Le point sur la rupture de la période d'essai.

Une bonne gestion des ressources humaines de l'entreprise pourrait bien souvent éviter des déboires juridiques. L'évolution récente de la jurisprudence de la Cour de Cassation à l'égard de la rupture de la période d'essai en fourni une nouvelle illustration. En l'espèce, la Cour vient de décider que l'on ne pouvait rompre l'essai en raison de la suppression du poste du salarié.

1/ Le principe.
C'est le Code du Travail qui autorise l'entreprise à organiser les premiers temps de travail du salarié par une période « sas » qualifiée de période d'essai. Cette période doit permettre aux deux parties d'apprécier le bien-fondé de leur engagement dans un contrat de travail. Dans cet esprit, afin de faciliter pour chacun la possibilité de retour à l'état antérieur à l'embauche, la loi (article L122-4 de l'ancien Code du Travail) a prévu d'écarter explicitement la procédure protectrice de rupture du contrat de travail (convocation et entretien de licenciement, lettre de motivation, respect d'un préavis). Néanmoins, le législateur n'a pas donné de définition de la période d'essai. C'est essentiellement à l'égard de certaines populations, considérées comme fragiles, qu'il en a aménagé le dispositif, par exemple à l'égard des salariés en situation de précarité comme les CDD et en intérim, recrutés dans certaines formations en alternance, ou au regard des femmes enceintes. Pour l'essentiel, ce sont les conventions collectives nationales qui organisent le régime de la période d'essai.

2/ L'évolution jurisprudentielle.
Il est de jurisprudence constante que l'employeur peut rompre l'essai sans être tenu de justifier d'un motif. Cette absence d'obligation juridique à fournir une lettre de motivation n'a pas dissuadé à juste titre les chefs d'entreprise d'expliquer oralement aux salariés les raisons de leur choix. Un contentieux s'est développé naturellement.
Dans un premier temps, il a sanctionné l'abus de droit des ruptures dictées par une intention malicieuse. Ainsi, un employeur ne peut abusivement pourvoir un poste par le recours à des salariés qui seraient systématiquement remerciés avant la fin de la période d'essai.
Puis la jurisprudence s'est infléchie en condamnant une légèreté blâmable. Par exemple, l'employeur abusera en invoquant le fait que la salariée ait caché lors de son entretien d'embauche qu'elle était fiancée ou qu'elle allait se marier. Autre exemple, l'entreprise devra des dommages et intérêts au cadre de direction qui n'aura réalisé qu'une seule semaine d'essai, ou qui sera remercié par la direction internationale après une procédure d'embauche menée en toute autonomie par la direction nationale, ou qui aura vendu sa maison pour se rapprocher de l'entreprise en vertu d'une clause de domicile.
Dernière évolution jurisprudentielle entreprise entre 2004 et 2007, la Cour de Cassation semble vouloir aligner le régime de la rupture par l'employeur de la période d'essai sur celui du licenciement en distinguant d'une part :
- la rupture pendant l'essai pour motifs disciplinaires, qui impose le respect de la procédure disciplinaire (cassation sociale, 10 mars 2004, n°01-44750);
- la rupture pendant l'essai pour motif économique, qui semble imposer le respect de la procédure de licenciement économique (cassation sociale, le 20 novembre 2007, n° 06-41212 : rupture « du contrat de travail en période d'essai de la seule constatation de la suppression de l'emploi du salarié »);
- la rupture pendant l'essai pour motifs non inhérents à la personne, qui dispense de toute motivation et procédure spécifique hors application d'un accord collectif ou convention spécifique au contrat de travail (cassation sociale, le 20 novembre 2007, n° 06-41212 : « la période d'essai étant destinée à permettre à l'employeur d'apprécier la valeur professionnelle du salarié, la résiliation du contrat de travail était intervenue au cours de la période d'essai pour un motif non inhérent à la personne »).

3/ Les difficultés juridiques de la situation nouvelle.
En suggérant a contrario que l'absence de motivation de la rupture de la période d'essai est possible pour tout motif inhérent à la personne du salarié, la Cour de Cassation vise sans difficulté l'insuffisance professionnelle dont on sait qu'elle n'est pas fautive en elle-même. Mais qu'en sera-t-il de la divergence d'opinion, ou de la maladie non professionnelle ?
Par ailleurs, en définissant uniquement la finalité de l'essai, du côté employeur, par l'appréciation de la valeur professionnelle du salarié, la haute juridiction complique la rupture du contrat de travail pendant l'essai pour motif économique. On connaît la sévérité des critères en la matière. Selon l'article L321-1 §1 de l'ancien Code du Travail « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ». On sait que la réorganisation de l'entreprise est parfaitement admise par la jurisprudence à la condition de concerner la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient (Cassation sociale, le 11 janvier 2006, n° 04-46201).
Mais qu'en sera-t-il alors pour une suppression de poste liée à un motif de gestion ? Avant sa jurisprudence du 20 novembre 2007, la cour de cassation avait déjà jugé abusive la rupture de la période d'essai pour des cadres de direction recrutés en vue d'une introduction en bourse, laquelle opération boursière avait été mal accueillie par les marchés financiers (Cassation sociale, le 31 octobre 2007, n°06-44029). Mais cet exemple spécifique ne relève pas non plus de la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise. On voit l'impasse... !

4/ Une situation foncièrement inégalitaire.
En outre, il faut garder à l'esprit que cette évolution jurisprudentielle s'applique à l'employeur exclusivement. Rien n'empêche le salarié de quitter l'entreprise du jour au lendemain, bien que recruté à grands frais soit en raison de longs délais liés à la pénurie de bons candidats d'un profil spécifique, soit parce qu'un cabinet de recrutement ou chasseur de tête ait été de la partie.

5/ Où la bonne gestion des ressources humaines permet d'éviter des déboires.
En l'état actuel, l'entreprise doit absolument considérer la période d'essai dans le prolongement du processus de recrutement.
Premièrement, décider une embauche oblige d'examiner de façon sincère et sérieuse la nécessité économique impérieuse de pourvoir au poste.
Ensuite, il n'est pas possible de faire l'économie d'une définition de poste précise et actuelle afin de mesurer exactement les compétences correspondantes requises du futur collaborateur.
Enfin, un processus rigoureux de sélection doit être adopté : tests professionnels d'embauche, vérification des allégations du curriculum vitae avec l'accord du candidat, entretiens croisés, compétences psychologiques avérées du recruteur, remise d'un contrat de travail sérieusement rédigé et transmis dans des délais de lecture préalable compatibles avec la prise de poste effective, suivi attentif des premières semaines de formation.
En respectant ces conditions, l'entreprise se donne des moyens adaptés à chaque phase :
- en amont du recrutement, analyser correctement l'intérêt économique du poste à pourvoir ;
- pendant le recrutement, évaluer correctement la personnalité du candidat ;
- pendant la période d'essai, évaluer strictement les compétences professionnelles du nouvel embauché.
Ainsi, le chef d'entreprise évite de « piéger » la période d'essai en détournant son observation de ce pourquoi elle est faite.